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隐性竞价排名 - 权利人诉讼策略

隐性竞价排名的关键点在于竞争企业的搜索结果是位于权利人的上方还是下方,如果在上方,那么权利人只要保证不在诉讼中失误,那么诉讼请求便能普遍地获得法院支持。

本文研究的主题基于隐性竞价排名的近300篇裁判文书、数篇公开文章、近10篇学术论文。现有的研究中,所有学者、律师都在试图说明这个问题在司法实践中是有很大争议的,但在经过我详尽研究后,我认为这个问题在很大程度上是没有争议的。之所以会得出模棱两可的结论,一方面是研究者对技术细节不了解,另一方面是没有人仔细阅读过裁判文书中的“公证书”部分。本文通过实证研究的方式,剖析隐性竞价排名诉讼要点,从而制定出详实的诉讼策略。


案由

最优策略

侵害商标权及不正当竞争纠纷

策略说明

隐性竞价排名不仅会包括常见的使用他人商标作为竞价排名词,还会包括将其他企业的字号作为竞价排名词。所以上述方案中,侵害商标权应视情况替换为侵害企业名称(商号)权。如大连华工创新科技有限公司案中善佳公司将竞争对手的企业名称“大连华工创新科技有限公司”作为竞价排名词。

尽管隐性竞价排名行为最终被认定侵害商标权的可能性并不高,但也不能排除少数法官当中在司法实践当中的认定。如梅思泰克案中,二审法院首先认定该行为构成商标性使用,再认定其会造成相关公众产生混淆和误认。又如,汇博人才网案中,法院通过认定该行为削弱了原告服务与其商标的特定联系,降低了区分商品来源的识别功能,并且提供了用户的搜索成本,从而确认构成侵犯商标权。

实践中,隐性竞价排名行为被认定为不正当竞争的可能性较大。因为其违反诚实信用原则和公认的商业道德,并损害了权利人的利益,法院会直接引用《反不正当竞争法》第二条将该行为定性为不正当竞争行为。

关于一案处理还是多案处理,在Jolimark案中,权利人以侵害商标权、不正当竞争为案由分别起诉,再分别上诉。这种操作手法可能便于理清思路,加强说理,但我认为在有十足把握的情况下,一案处理即可,没有必要分案浪费司法资源。

错误教训

在53KF显性使用案中,原告未列不正当竞争纠纷为案由直接导致败诉,法院直接在判决书中点明:“由于被上诉人在本案中只是主张上诉人商标侵权,并无主张不正当竞争,故上诉人的该行为是否符合反不正当竞争法等其他法律、法规的规定,并非本案审查范围,本院在本案中不予调处。”之后权利人立刻换了家律所,以不正当竞争纠纷为案由再次进行诉讼,最终获得了胜诉判决。


诉讼地位

最优策略

列竞争企业为第一被告,为搜索引擎技术提供商为第二被告。

策略说明

从法理上来说,在隐性竞价排名的案件中,责任最终承担人一般为竞争企业,除非搜索引擎技术提供商违反了“通知-删除”义务。

在实践中,即便搜索提供商违反“通知-删除”义务,也会通过抗辩来达到免除责任的目的,如在益生康健案中,在原告提供了公函复印件和快递单的情况下,百度公司表示未收到上述通知,在收到起诉后立即给予下线处理。

将搜索提供商列为第二被告有以下策略上的考量:

  1. 利用被告的属地管辖,选择对权利方有利的管辖地;
  2. 引起搜索提供商的重视,尽早在搜索结果中删除竞争对手的链接;
  3. 便于调查第一被告曾经设置过的竞价排名词。

错误教训

在千翔搬家案、四通搬家案中,两案均为显性使用,但是权利人仅列百度为唯一被告,法院最终认定百度已经尽到了合理注意义务与“通知-删除”义务,从而不承担相应责任。

在福神整形案中,原告未列搜狗为第二被告,导致在庭审中原告无法直接证明被告在搜狗搜索引擎后台添加过“福神”或“福神整形”作为关键词。这其中的原因,可能是律师未向法院申请法院调查令,可能是法院未批准调查令申请,也可能是搜狗公司针对调查内容未答复或答复不及时。最终,原告因此败诉。虽然不列搜索提供商为第二被告不必然导致败诉,但仍会给后期诉讼工作添加不必要的麻烦。


管辖法院

最优策略

在地域管辖上,可以选择任一被告或原告住所地的法院,且尽量选择北京、上海等发达城市中发达区县的法院;

在级别管辖上,选择基层人民法院。

策略说明

在隐性竞价排名的立案过程中,权利人是可以援引2015年的《民事诉讼法》司法解释中第25条关于信息网络侵权行为的管辖规定:“信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地,侵权结果发生地包括被侵权人住所地。”将其作为依据,向被侵权人,即原告,住所地法院提起诉讼。如在劳勤COHO案中,原告为上海公司,被告一为苏州公司,被告二为北京百度公司,原告选择在自己的住所地上海浦东法院立案。百度向上海浦东法院提出管辖权异议,被依法裁定驳回。又如在53KF 显性使用案中,原告杭州公司首先以商标侵权为由在广州二审败诉后,后又就同一事实以不正当竞争为由在原告住所地杭州进行诉讼,最终获赔18万元。

选择发达城市中发达区县的法院管辖,一方面是因为法院更可能拥有丰富的裁判经验,降低错判的概率,另一方面在金额上支持的比例相对会更高。在隐性竞价排名案件中,判赔最高的前三位分别是:

  • 大连华工案:2014年由北京海淀人民法院审理,二审终审判赔115000元;
  • 嘉扬案:2018年由上海浦东人民法院审理,一审终审判赔102000元;
  • Jolimark案:2014年由北京海淀人民法院审理,二审终审判赔100000元。

错误教训

在汇博案中,2017年原告选择在重庆五中院立案,分别向一家上海公司、一家重庆公司诉请赔偿50000元,并列了百度为第二被告,最终法院将行为认定为商标侵权,并仅支持了6000元与7000元。由此可见,中国地区发展的不平衡导致不同地区人民对于金额大小的认知存在显著的偏差。对于裁量空间较大的案件,权利人不能为了省事、图方便而选择欠发达地区的法院管辖。


诉讼请求

最优策略

请求竞争企业赔偿15万至20万元的损失以及制止侵权行为的合理费用;请求搜索提供商删除链接并承担连带责任。在庭审中,如果搜索提供商已经履行“通知-删除”义务,则撤回承担连带责任的诉请。

策略说明

在隐性竞价排名胜诉判决中,诉请的区间为9100至1521000元,诉请支持的区间为6000至115000元,均值为55450元,中位数为43500元。所以,诉请赔偿15万至20万元是个比较合理的区间,一方面在前期诉调中双方有充分的谈判空间,另一方面在后期诉讼中也给法院充分的裁量空间,最重要的是诉讼费又缴得其所。

诉请搜索提供商删除链接并承担连带责任的主要目的是将搜索提供商列为被告,具体理由详见诉讼地位章节。

至于为什么要在庭审中撤回搜索提供商的连带责任的诉请,因为实践已表明,当百度被判令承担连带责任时,百度必然会上诉或申请再审,并以极为认真的姿态应诉,最终的结果往往是诉讼周期被拉长,并且百度胜诉或判决被改判。

错误教训

在嘉扬案中,原告诉请1068000元,最终仅获得102000元的支持,约占诉请的十分之一。

在ETW案中,原告诉请1521000元,最终仅获得41000元的支持,约占诉请的三十七分之一。

在金夫人案中,竞争企业声称:“在金夫人公司起诉后百度公司方才停止涉案关键词的推广,说明百度公司没有尽到应有的审查监督义务,不仅放任涉嫌侵权行为的持续进行,而且是以获得高额利润为目的的故意行为。”其抗辩内容完全将责任置于百度,一审判决竞争企业与百度对40000元承担连带责任。后仅百度一方上诉,力挽狂澜,不仅说服法院撤销了连带责任,还说服法院该行为不构成商标侵权以及不正当竞争。根据现有的裁量尺度,金夫人竞争对手的行为到底是否构成商标侵权以及不正当竞争将在后文展开讨论。

在Jolimark案中,一审未判令百度承担责任,二审判令百度承担连带责任,后百度申请再审,免除了其连带责任。


证据保全

最优策略

  • 确认竞争企业的搜索结果位于权利人结果的上方;
  • 确认搜索结果存在“推广”或“广告”提示;
  • 如果关键词存在通用词汇,则利用反证的方式确认竞争企业存在精确使用关键词的情况;
  • 尽量不用自己的设备进行公证,在紧急情况下,一定要用自己的设备,必须清空设备的所有缓存,并在运营商网络环境下使用。

策略说明

第一,在所有隐性竞价排名的案件中,按照竞争企业搜索结果的位置进行分类,可以分为:

  • 前置型:竞争企业的搜索结果位于权利人的上方;
  • 后置型:竞争企业的搜索结果位于权利人的下方。

前置型隐性竞价排名的案件,除了一例因公证失误而败诉,其余全部胜诉,而后置型的案件法院基本会裁定驳回诉讼请求,赢面并不大,典型的败诉案件就是金夫人案,这也是为什么百度能在上诉案件中反败为胜的原因,金夫人的链接本来就在非常显著的位置,而推广链接在该链接的下方,正如二审法院在判决书中关于后置型竞价排名行为定性的精彩论述:

“本案中,米兰公司设置的推广链接的标题、描述及其公司网站的内容足以表明其提供的服务的来源,并未故意造成与金夫人公司的服务的混淆误认或使人认为二者有特定的联系。米兰公司设置推广链接的行为亦未导致金夫人公司的网络链接不能出现在搜索结果中或导致其排序处于不易被网络用户识别的位置。故米兰公司的行为未导致搜索‘金夫人’信息的网络用户因在搜索结果中不能发现或难以发现金夫人公司的网站链接或者因对米兰公司的服务的混淆误认而错误地选择米兰公司的服务。虽然米兰公司以金夫人公司涉案商标中的“金夫人”文字作为推广链接的关键词有借此增加其网站及服务广告出现在搜索结果中的机会的意图,但综合考虑其设置的推广链接的具体情形、关键词广告市场特性以及网络用户的认知水平等因素,其行为尚未达到违反诚实信用原则和公认的商业道德的程度。”

金夫人案
金夫人案

所以,权利人打算起诉后置型隐性竞价排名时,一定要斟酌,除非竞争企业存在恶劣情节,否则不建议起诉。

第二,确认搜索结果存在“推广”或“广告”提示。这么做的目的是为了初步确认竞争企业确实参与了竞价排名。在清软国际案中,竞争企业的结果位于搜索结果的第二位,其内容未出现“清软”等关键词,向百度申请调取证据,却显示被告未设置过该竞价排名词。这个案子,蹊跷就在明明竞争企业的结果内容中没有相关关键词,竞争企业也没参加竞价排名,为什么其网站会在搜索结果的前列?难道百度说谎了吗?我认为从技术的角度,可以解释这个问题。

我们首先假设百度没有说谎,在裁判文书中,公证书部分也间接佐证了百度也许并没有说谎,因为公证内容未提及搜索结果中包含“推广”或“广告”等提示。被告企业作为一家IT技术培训企业一定了解SEO技术,即搜索引擎优化技术。该技术通过一定的手段,提高某网站在某关键词项下的搜索排名,具体地说,被告极可能设置了在网页的头报文中keywords与description的meta标签。这两个标签的意义在于对普通用户来说,标签内容对于用户来说是完全不可见的,但对搜索引擎的爬虫来说,标签内容就是网页内容的识别标识。例如,被告将“清软”设置在其首页的keywords与description的meta标签中,当用户正常浏览网页时,用户完全无法感知到“清软”二字在网页中的存在,但当搜索引擎的爬虫访问这个网站时,“清软”就会被作为关键词抓取,并作为搜索引擎排名的依据。

所以,为杜绝清软国际案的败诉重现,确认“推广”或“广告”提示至关重要,当不存在“推广”或“广告”提示时,那么就要去网页源代码中查看竞争企业是否在meta标签中设置过相应的关键词。

第三,如果关键词存在通用词汇,则利用反证的方式确认竞争企业存在精确使用关键词的情况。这个步骤的目的在于排除竞价排名当中的模糊匹配机制。如果关键词中没有通用词汇,如“肯德基”、“麦当劳”,那么这个步骤可以忽略。在最新的百度竞价排名规则当中,关键词匹配的方式由精确到模糊分为:精确匹配、短语匹配、智能匹配-核心词和智能匹配。

例如,以“通灵珠宝”进行搜索,其结果为包含竞争企业的网站,竞争企业主要存在以下几种设置竞价排名词的可能:

  1. 以“通灵珠宝”作为精确匹配词;
  2. 以“珠宝”作为短语匹配词;
  3. 以自有品牌“DR珠宝”作为智能匹配词,并框定珠宝为核心词;
  4. 以“珠宝”作为智能匹配词。

反证的方式,即通过替换品牌词“通灵”为无关词“通力”,搜索“通力珠宝”,观察搜索结果是否包含“通灵珠宝”的推广结果,以此来大概率排除上述2至4项因模糊匹配机制而产生的搜索结果,从而减少后期诉讼的误会,基本确认竞争企业购买了涉案的关键词。注意,此处选词不宜选近音词,否则可能会被百度自动纠正。另外,可以多尝试几种近似的搜索关键词,观察结果。

百度竞价排名规则新旧对比
百度竞价排名规则新旧对比

第四,尽量不用自己的设备进行公证,在紧急情况下一定要用自己的设备,必须清空设备的所有缓存,并在运营商网络环境下使用。通常情况下,网站为节省带宽资源,不会在网页中取消缓存机制。当我们第一次打开http://www.baidu.com/时,会从服务器端下载百度LOGO,此时百度LOGO已在我们本机缓存文件当中。在几十天内,当我们再次打开http://www.baidu.com/时,会先从本机缓存文件中查找百度LOGO,如果找到该图片,那么就不会再从服务端进行下载。在上述过程中,如果有人在本机缓存文件中,找到百度LOGO文件,并替换为谷歌LOGO文件,之后,当用户再次访问http://www.baidu.com/时,就会发现谷歌的LOGO在百度首页,从而产生侵权的假象。另外,在运营商网络环境下使用,就意味着不能连接任何私人的WIFI,因为在WIFI环境下,WIFI的提供者很容易就能篡改WIFI使用者访问的内容。

错误教训

在神武手游案中,权利人仅对“神武手游”进行了保全,而竞争企业则抗辩称其购买的关键词为“手游”,之所以在搜索结果中出现了竞争企业的网站是因为搜索引擎通过短语匹配的方式匹配到了“神武手游”。搜索提供商提供的证据也显示,竞争企业确实仅购买了“手游”竞价排名词。另外,在证据保全过程中,保全使用的设备是权利人自带的iPhone,且公证人员未做清洁性审查。基于以上两点,法院裁定驳回原告的诉讼请求。


代理意见

一、被告一的行为侵害原告的商标专用权

商标信息 被告在互联网上提供的XX服务与原告注册商标核定使用范围相一致。

引用法条 根据《商标法》第48条的规定,“商标的使用,是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。”

履历与知名度 根据现有证据,原告成立于XXXX年,“XX”系其企业字号,原告在计算机软件等商品上还注册有“{XX}”商标。2006年起,原告就XX进行著作权登记,多次在上海市获得业内的奖项,原告也自{XXXX}起至今,在上海乃至全国范围内获得了大量软件行业的荣誉。可见,原告使用“XX”已有很长时间,经过多年的经营,原告及其经营的XX在行业内已具有一定的知名度,该领域的相关用户已在“XX”与原告间建立稳定的联系。

商标性使用 本案中被告购买“XX”关键词进行竞价排名的行为所指向的对象是被告的网站,而通常情况下,输入“XX”关键词进行特定搜索的用户,往往是对“XX”商标所标识的产品或者服务有一定认识的消费者,由于被诉侵权行为的存在,使原告及其提供的服务与其注册商标“XX”之间的特定联系被削弱,这一商标在商业活动中发挥的区分商品服务来源的识别功能亦被降低,并且提高了相关网络用户的搜索成本。因此,被告涉案被控侵权行为构成商标性使用,且从实质上损害了原告的注册商标专用权。

混淆行为 由于被告通过竞价排名已将“XX”设定为其关键词,搜索结果排在第一位的是被告的网站及其产品,客观上会使搜索用户认为被告与“XX”存在某种联系,因而产生误解,引起混淆,从而进入被告的网站。虽然被告的网站中并没有显示“XX”商标,其网站中宣传的产品亦是被告的产品,而不是原告产品,但是被告在明知原告为同行业企业,且“XX”是原告公司注册商标的情况下,仍选定“XX”为关键词进行竞价排名,从而吸引意在寻找“XX”产品的用户访问被告网站及其产品。据此,被告的行为主观上具有利用“XX”商标、商誉的故意,客观上增加了“XX”潜在客户访问其网站和产品的机会,导致原告客户的流失,损害了原告的商业利益。

二、被告一的行为构成不正当竞争行为

引用法条 《反不正当竞争法》第二条规定,“经营者在生产经营活动中,应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为,是指经营者在生产经营活动中,违反本法规定,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”

竞争关系 原告与被告均系从事{某行业}的企业,系同业竞争主体。

主、客观分析 对于被诉行为是否构成上述法律所规制的不正当竞争行为,可从行为人的主观性和行为的客观性两个方面分析被告是否违反诚实信用原则和行业内公认的商业道德,是否扰乱市场竞争秩序或损害原告的合法权益。 在原、被告存在直接竞争关系,原告在行业内具有一定的知名度的情况下,被告将含有原告字号、商标的文字设置为其百度推广的关键词。从主观方面看,被告与其设置的关键词并无任何关联,亦无任何设置上述关键词的正当理由。可见,被告存在明显的利用原告商誉、不正当获取竞争利益的主观故意。从客观方面看,被告设置涉案关键词的行为会给其带来潜在的交易机会,从而可能使原告失去潜在的商业交易机会。当网络用户搜索被告设置的关键词时,被告的网站链接及推广内容出现在搜索结果的前列,且均先于原告的网站链接。被告的此种行为仍极有可能吸引相关公众的注意力,引导相关公众去点击被告的网站,从而使本来关注原告及其产品的客户因此而接触被告的产品,给被告带来潜在的商业交易机会,进而获取不正当的竞争利益。 在信息时代,有价值的不再仅仅是信息本身,注意力也具有相对独立的价值,网络用户的注意力成为经营者之间竞争的重要资源。经营者进行关键词推广的目的就是为了最大限度地吸引对某一关键词感兴趣的用户的注意力,其设置与自身关联度不大的关键词无可厚非,但不应不正当地以攀附他人商誉等方式获取竞争利益。从前述主、客观方面看,被告的涉案行为有悖于诚实信用原则和公认的商业道德,亦损害了原告的利益,其行为构成不正当竞争。

三、被告二的行为构成帮助侵权 搜索提供商既是网络服务提供商又是广告的经营者,其未对被告设置的百度推广搜索关键词及存在搜索引擎系统中的链接标题、描述性文字内容履行相应的审查和合理注意的业务,主观上存在过错;同时被告一向被告二提供了推广搜索关键词的服务,客观上为被告一实施侵权行为提供了便利条件,违反了《侵权责任法》第九条之规定。


抗辩应对

  1. “广告”提示 推广搜索的链接后附“广告”二字,不会造成相关公众混淆。 应对策略 “广告”二字在一定程度上将百度推广的搜索结果和自然搜索的结果区分开来,但是这不能否定被告设置关键词行为的不当性,且是否造成相关公众“混淆”不是构成不正当竞争的必要要件。
  2. 影响力、知名度 原告在行业内并无影响力,且被告的知名度、实力、规模均高于原告,没有借用其知名度进行推广的必要。 应对策略 除非诉讼中引用了《反不正当竞争法》第6条第2项的规定,否则原告的影响力与本案无关。被告的影响力和知名度与本案无关。
  3. 字号(商标)非专属、同名字号、用户目的多样 有很多以“XX”为字号的公司,故“XX”并不专属于原告,其余关键词也不专属于原告;网络用户以“XX”作为关键词进行搜索不能视为只是为了搜索原告,也可能是为了搜索其他公司。 应对策略 原告提交的证据足以证明“XX”在YY领域已与原告建立稳定的联系,至少在YY领域XX对于原告具有专属性。被告从事的领域系YY,涉案关键词指向的网站亦系被告推介其YY领域产品的网站,而被告举证的以“XX”为字号的其他公司并非该领域的经营主体,该些经营主体与原、被告不存在竞争关系,亦与本案无关。因此,存在以“XX”为字号的其他公司的事实,并不影响对被告涉案行为的法律评价。
  4. 非混淆、显著差异、未排除自然结果 推广链接与普通链接存在显著差异,不会造成消费者的混淆。搜索排名是通过中立软件计算出来的,不受人为控制。搜索结果包含自然搜索结果,不会影响原告自然搜索结果,不会排除原告的信息。 应对策略 造成消费者的混淆并非认定被告行为是否构成不正当竞争的必备要件,被告的行为属于通过不正当手段获取原告潜在商业交易机会、损害原告利益的不正当竞争行为。 虽然被诉行为购买的是用户不会看到的后台关键词,从而不会使用户产生混淆,亦不影响自然搜索结果,但这并不意味着其不会影响到原告的商业机会。涉案商标系臆造词,在无相反证据证明其具有其他含义的情况下,可基本认定搜索用户使用涉案两商标进行搜索的目的在于搜索原告的产品或相关信息。但被诉行为的存在使得搜索用户在看到原告的产品或信息之前,便会在搜索结果顶部看到被告的相关推广信息。尽管在推广结果链接标题内并未包括涉案商标,但不可否认的是,必然会有部分用户看到该搜索结果后点击链接进入被告网站浏览,而在该部分用户中,亦极有可能有部分用户因而成为被告的用户。这一情形充分说明,虽然并无混淆发生,亦并未影响自然搜索结果,但被诉行为对于原告的商业机会的掠夺是勿庸置疑的。
  5. 相互行为 原告不正当行为在前,被告涉案行为在后,被告行为仅是维护自身权益。 应对策略 搜索提供商提供了正规的维权途径,在被告已经意识到原告的在先行为侵犯了自己权益的情况下,应当采取合法合规的方式进行维权,而不是通过效仿该行为,恶化正常的市场竞争秩序。
  6. 词组匹配、广泛匹配、模糊匹配、非完全匹配、 被告使用的是词组匹配模式,所以被告网站会匹配到涉案的搜索页面。 应对策略 立案前,做好反证审查;立案后,申请向搜索提供商调取证据。
  7. 公有领域词汇、行业术语、其他正当理由 涉案关键词为公有领域词汇、行业术语或即将并购企业的字号。 应对策略 立案前,做好反证审查;立案后,申请向搜索提供商调取证据。
  8. 商标使用范围 原告持有的商标A,注册于第X类,核定商品包括Y等内容。被告的经营范围为Y与Z,被告使用了“X”等关键词,完全可以是对被告的经营范围Z进行推广。 应对策略 就本案而言,原、被告企业为竞争关系,输入“A”关键词进行特定搜索的用户,往往是对“A”商标所标识的在X领域的产品或者服务有一定认识的消费者,由于被诉侵权行为的存在,使原告及其提供的服务与其注册商标A商标之间的特定联系被削弱。通过公证书,原告已举证证明被告设置的关键词是为其Y领域的产品进行推广。
  9. 搜索商过错、被告无主观故意 涉案关键词系百度公司提供,与被告无关。被告之所以使用涉案关键词是因为筛选不够仔细。 应对策略 申请向搜索提供商调取证据,证明被告设置过关键词,从而证明被告使用竞争对手的品牌作为关键词推广自己的产品,主观上存在故意。
  10. 非商标使用 搜索的关键词是计算机内部设置的,没有向公众展示,不能被用来识别商品。 应对策略 本案中被告购买“XX”关键词进行竞价排名的行为所指向的对象是被告的网站,而通常情况下,输入“XX”关键词进行特定搜索的用户,往往是对“XX”商标所标识的产品或者服务有一定认识的消费者,由于被诉侵权行为的存在,使原告及其提供的服务与其注册商标“XX”之间的特定联系被削弱,这一商标在商业活动中发挥的区分商品服务来源的识别功能亦被降低,并且提高了相关网络用户的搜索成本。因此,被告涉案被控侵权行为构成商标性使用,且从实质上损害了原告的注册商标专用权。
  11. 公证设备清洁性、网络安全性 根据该公证书记载,公证员公证时所使用的设备并非公证处自有设备,而是多益公司自带的iPhone手机,公证员未对多益公司自带的手机进行必要的清洁性检查及格式化操作。由于在公证前该手机并非由公证机关控制,在现有的技术条件下,确实存在可以预先在手机中设置目标网页,通过该手机访问互联网时,该虚拟的目标网页与其他真实的互联网页同时并存的可能性。 应对策略 尽量不用自己的设备进行公证,在紧急情况下,一定要用自己的设备,必须清空设备的所有缓存,并在运营商网络环境下使用。
  12. 未通知 在诉讼前原告从未与被告联系过,被告也从未收到过原告任何形式的通知。 应对策略 事先通知并不是构成侵害商标权或不正当竞争的必要条件。
  13. 分公司 我公司不是独立法人,不具有诉讼主体资格。 应对策略 根据《民事诉讼法》第48条和《民事诉讼法》司法解释第52条第5项的规定,分公司可以作为诉讼当事人。
  14. 正当竞争 在有竞争关系的行业中,一般都会添加一个竞争对手的竞品词作为自己的推广词,这属于正常的商业竞争。涉诉行为也未损害原告的交易机会,仅是提供给用户选择权,且该行为使市场竞争主体得以合理展现,供公众自由对比与选择,更有利于打破市场垄断,消除某些大商家滥用市场支配地位的情形。原告行为存在限制竞争对手市场地位的主观恶意。法律没有禁止将自己的链接出现在其他公司注册商标为关键词的搜索结果页面中。 应对策略 对于被诉行为是否构成上述法律所规制的不正当竞争行为,可从行为人的主观性和行为的客观性两个方面分析被告是否违反诚实信用原则和行业内公认的商业道德,是否扰乱市场竞争秩序或损害原告的合法权益。 在原、被告存在直接竞争关系,原告在行业内具有一定的知名度的情况下,被告将含有原告字号、商标的文字设置为其百度推广的关键词。从主观方面看,被告与其设置的关键词并无任何关联,亦无任何设置上述关键词的正当理由。可见,被告存在明显的利用原告商誉、不正当获取竞争利益的主观故意。从客观方面看,被告设置涉案关键词的行为会给其带来潜在的交易机会,从而可能使原告失去潜在的商业交易机会。当网络用户搜索被告设置的关键词时,被告的网站链接及推广内容出现在搜索结果的前列,且均先于原告的网站链接。被告的此种行为仍极有可能吸引相关公众的注意力,引导相关公众去点击被告的网站,从而使本来关注原告及其产品的客户因此而接触被告的产品,给被告带来潜在的商业交易机会,进而获取不正当的竞争利益。 在信息时代,有价值的不再仅仅是信息本身,注意力也具有相对独立的价值,网络用户的注意力成为经营者之间竞争的重要资源。经营者进行关键词推广的目的就是为了最大限度地吸引对某一关键词感兴趣的用户的注意力,其设置与自身关联度不大的关键词无可厚非,但不应不正当地以攀附他人商誉等方式获取竞争利益。从前述主、客观方面看,被告的涉案行为有悖于诚实信用原则和公认的商业道德,亦损害了原告的利益,其行为构成不正当竞争。
  15. 原告未损失、被告未获利 涉案关键词的点击量很小,可以忽略不计,不存在损害后果,被告也未因此获利。 应对策略 列出律师费、市场营销费、加盟费、原告销售额、被告销售额等能证明合理维权或经济损失费用的凭证。

后记

隐性竞价排名的关键点在于竞争企业的搜索结果是位于权利人的上方还是下方,如果在上方,那么权利人只要保证不在诉讼中失误,那么诉讼请求便能普遍地获得法院支持。权利人一旦胜诉,就能起到杀鸡儆猴的作用,让其他竞争者不再敢购买相关的竞价排名词,同时得到搜索提供商的重视。重视搜索引擎排名的企业就应该像大众点评公司一样,第1页前10项搜索结果都是其公司的网站,不让竞争对手有可乘之机。

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